El ruido de los pozos y el silencio de la ley

Recientemente, los permisos conferidos por el Departamento General de Irrigación para la extracción de agua subterránea en la Subcuenca El Carrizal han generado numerosos reclamos que solicitan su nulidad por su arbitrariedad. Una acción de inconstitucionalidad, oposiciones y denuncias conforman expresiones de un conflicto de proporciones aún no dimensionadas por las autoridades.

Una de esas denuncias se presentó ante Fiscalía de Estado para que, en su rol de defensor del ambiente, accionara contra esa resolución. Ese organismo rechazó la presentación — nada extraño hasta aquí —, pero me sorprende que, para sustentar un argumento contrario a la aplicación del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, cite un trabajo de mi autoría en el que comento la Ley 5961. Ello, que en el ámbito académico debiera ser un honor, deja de serlo cuando se lo utiliza para avalar algo inaceptable.

Antes de volver sobre este punto, conviene aclarar que el agua en Mendoza es de dominio público del Estado y está sujeta a regulaciones que garantizan su uso racional. Además, es un bien ambiental respecto del cual debe preservarse su sanidad y equilibrio para que sea apta para el desarrollo humano. Así lo establece la Constitución Nacional.

En consecuencia, como bien ambiental, está sujeta a las normas de protección, entre ellas el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que establece la Ley 5961 y la legislación nacional. Este procedimiento se aplica, por ejemplo, a un nuevo barrio, a una antena de telefonía celular y a muchas otras actividades. Cuando la magnitud es relevante — por ejemplo, un supermercado de más de 2. 500 m² — debe aplicarlo la provincia.

El trámite exige publicidad para que los miembros de la sociedad, titulares indiscutidos de ese bien, conozcan cómo se lo pretende utilizar. También exige audiencia pública para que los interesados puedan formular sus observaciones.

Lejos de ello, y sin que nadie lo advirtiera, como si se tratara de algo ajeno a la sociedad, sin publicidad previa, sin audiencia pública ni dictamen técnico, en febrero de 2025 el DGI autorizó nueve permisos de perforación en zona hídrica restringida, con un impacto territorial de 592 hectáreas.

El dictamen de Fiscalía de Estado sostiene que la Resolución 125 / 25 no es un acto administrativo pleno sino un “simple acto” preparatorio, que no produce efectos jurídicos individuales ni directos. Sin embargo, esa resolución individualiza titulares, volúmenes, hectáreas y cantidad de pozos a otorgar; fija condiciones técnicas obligatorias; dispone que el incumplimiento revocará automáticamente el permiso otorgado; e integra en su cuerpo los expedientes de trámite de cada permiso, dejando en claro que tiene eficacia directa en esos procesos. Es decir, es un acto administrativo de permisión (Gordillo, A., Tratado de Derecho Administrativo – Tomo 3: El acto administrativo, p. 216).

Respecto de las condiciones que esa resolución impuso, no figura el cumplimiento previo de la EIA. Sin duda, ello habría cambiado el objeto de este conflicto, pero no ocurrió.

Ante este estado de cosas, corresponde recordar que la Dra. Kemelmajer de Carlucci sostuvo, en un fallo de la Suprema Corte de Mendoza, que el acto que concluía el procedimiento de EIA es una “autorización de las autorizaciones”, queriendo decir que todo proyecto, para obtener una autorización de cualquier tipo, requiere previamente la Evaluación de Impacto Ambiental.

Para justificar este proceder, la Fiscalía de Estado limita la obligatoriedad de la EIA a los proyectos enumerados en la Ley 5961, Anexo I, punto I, diciendo que: “sin que la construcción de perforaciones o el uso del agua en agricultura resulte una de las actividades evaluables” y remata con una cita mía que deriva todo lo no enumerado a los municipios. Debería hacerme reír; no obstante, me sorprende.

Me sorprende porque su análisis elude que ese mismo anexo impone la EIA a todos los proyectos susceptibles de alterar el equilibrio ecológico de más de una jurisdicción territorial; y, difícilmente, cuando se habla de agua subterránea en la cuenca del río Mendoza, pueda hablarse de una sola jurisdicción.

También me sorprende porque mi libro cita un fallo contundente de la Suprema Corte, que rechazó el argumento limitador del procedimiento de EIA por absurdo y caprichoso. El máximo tribunal local, en la causa Oikos c / Provincia, con el voto señero de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, dijo: “Interpretar que una obra o actividad que puede afectar directa o indirectamente el equilibrio ecológico de una sola jurisdicción territorial no requiere de evaluación de impacto ambiental implicaría una interpretación absurda y caprichosa de la ley”.

Finalmente, Fiscalía de Estado debe dar a estos temas un tratamiento significativamente superior. Los pronunciamientos internacionales más recientes — en especial, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos — señalan que los conflictos climáticos comprenden reclamos contra los Estados por su inacción o acción, incluida la omisión de evaluaciones de impacto ambiental sobre cuestiones directamente relacionadas con la salud, el agua y la alimentación, entre otros derechos fundamentales. Esta es la dimensión del conflicto, no se trata de un problema entre privados.