La  sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en pleno, en la causa N° 13-02123032-9((012174-10918101)), caratulada: “SANTA MARÍA DE LOS ANDES S.A. C/DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA, ha llamado la atención de abogados y expertos en agua, por una serie de razones.

Mendoza depende del uso del agua para su  subsistencia, y bienestar, siendo una zona árida.  Comparte con otras sociedades de zonas áridas, del pasado y del presente, características institucionales que se destacan por contar con instituciones especializadas en el recurso, legislación respetada y confiable, serio control público, conciencia de que trabajo, inversión, y conservación dependen de sistemas de derechos estables, y un paradigma existencial de mejora de la condición de los habitantes. Los antecedentes históricos y contemporáneos van desde los sumerios mesopotámicos a las zonas áridas de Australia, Chile, Estados Unidos, España (y la protección de los riegos heredados de los árabes) y Argentina, entre otras.

La escasez del recurso hizo fundamental su protección respecto de apropiaciones irregulares, reservando manejo y asignación a instituciones independientes especializadas. Hubo algunos ejemplos de asignaciones judiciales en la legislación comparada,  pero fueron dejados de lado vista la insolvencia técnica de las judicaturas ordinarias. Las reglas sobre prioridades y preferencias y los procedimientos de entrega con la debida publicidad, y autoridades autorizantes, son estrictamente respetados.

Mendoza era tan  consciente de la importancia de todo esto, que crea constitucionalmente una autoridad autárquica, independiente, para manejar, proteger,  e informar sobre el recurso, con representación de usuarios múltiple, derechos permanentes (para evitar despojos discrecionales y arbitrariedad), inherencia para proteger al usuario, y prohibición de daño a terceros. Comparte con todo el mundo árido la prohibición de dar derechos si no hay agua, y la fijación de zonas de restricción, y exige ley informada por Irrigación para dar derechos.  En este sistema los jueces no pueden crear derechos, y tampoco Irrigación o la Legislatura sino hay agua, por eso se requieren aforos y balances hídricos como informes previos a la creación de derechos.

En la sentencia comentada quedo ampliamente demostrado que algunos peticionantes de derechos de agua para riego usando recursos de acuíferos subterráneos con restricción en la zona de Agrelo, no habían cumplido con las condiciones subjetivas que exige la legislación para tener una preferencia por el tipo de peticionante. Se presentaron como usuarios mancomunados cuando eran usuarios individuales, y con esto saltaron a su favor el orden cronológico de peticionantes de derechos.

Tampoco era correcto el propósito para el cual pedían el agua: riego. En la práctica lo que hicieron fue un desarrollo inmobiliario. Además, los tramites publicitarios para protección de terceros quedaron incumplidos.

Es decir que hubo aparentemente una puesta en escena,  cuyos damnificados fueron otros usuarios, peticionarios precedentes en orden cronológico, el dominio público provincial, el interés público en los recursos hídricos, la calidad de los acuíferos y la fe pública. La institucionalidad del agua fue afectada. Frente a la posibilidad de juicio político el Superintendente de Irrigación renunció.

El tribunal al decidir hizo notar la importancia del agua en el ambiente y los derechos humanos, cito el articulo 41 de la Constitución que prioriza un ambiente apto para el desarrollo humano, y menciono entre otros el caso Atuel, fallado en contra de Mendoza, sin considerar en que consiste, y que requiere, el desarrollo humano, sin pruebas sobre historia y sociedades basadas en el agua, sin relación con fuentes de trabajo e ingresos de la población, y sin evaluar efectos en derechos humanos como propiedad, trabajo, ingresos, y recursos públicos para financiar educación, salud, y servicios.

A partir de estos elementos el tribunal decide ordenar a Irrigación que otorgue un permiso precario de aguas superficiales del Rio Mendoza. Otorga que va a controlar. No evalúa si en el contexto de aridez estructural creciente de la provincia hay agua disponible.  Tampoco merita el hecho de que no tiene autoridad constitucional para crear asignaciones de agua. Decide más allá de los términos de la litis. Difícilmente el sentido común pueda aceptar que instalaciones permanentes como las de un desarrollo inmobiliaria sean objeto de un permiso precario. No toma en cuenta si hay peticionantes de derechos y permisos precedentes a su creativa solución. No considera impactos sobre terceros.  No parece dar relevancia a que la solución discrecional extra litis premia un proceso que comenzó defectuosamente.  Dos de los miembros del Tribunal disintieron con la misma.

La discrecionalidad de la sentencia  es preocupante en un contexto en que se proponen reformas al Código de Aguas, por el Departamento General de  Irrigación, que en materia de seguridad para actuales usuarios de agua pone en riesgo sus derechos, que debe mejorar el sistema de notificaciones personales, que dejan margen para la arbitrariedad, que marginan el impacto que tendrá en la economía y la sociedad del oasis al secundarizar los aspectos económicos y sociales del uso del agua en zona árida,  y que precisamente en materia de aguas subterráneas y permisos deja la puerta abierta para que se produzcan situaciones como las del juicio comentado. Además, su sistemas de cobros crea la posibilidad de introducir impuestos con potencial para enviar a los titulares de derechos a la quiebra.

Sentencia y Proyecto Irrigación impactan negativamente una institucionalidad que ha sido garantía para usuarios presentes y futuros, abriendo la puerta a soluciones , discrecionales.

Miguel Solanes es abogado recibido en la Universidad de Mendoza, Master política hídrica colorado usa y asesor en Naciones Unidas sobre derecho de aguas.