Un fallo que parece hacer agua
El autor de la columna cuestiona que el propio fallo reconoce que los actores carecían de derecho a obtener la concesión de agua y sin embargo termina habilitándoles el acceso al mismo recurso.
Un reciente fallo de la Suprema Corte de Mendoza (“Santa María de los Andes S.A. c/ Departamento General de Irrigación”) tiene como eje un conflicto relativamente simple en su planteo, pero complejo en sus consecuencias: interesados que, en violación de la normativa vigente, realizaron perforaciones y desarrollaron cultivos sin contar con concesión de uso de agua subterránea -aunque la vienen utilizando efectivamente desde hace más de una década- cuestionaron la negativa del Departamento General de Irrigación a otorgarles ese derecho. La Suprema Corte rechazó la acción -convalidando que no tenían derecho a la concesión-, pero al mismo tiempo dejó abierta la posibilidad de que continúen utilizando el recurso mediante “permisos precarios”.
A partir de allí, surgen varias cuestiones que merecen ser analizadas.
En primer lugar, resulta difícil de sostener la incongruencia entre la naturaleza de los cultivos involucrados y la solución adoptada. Se trata de actividades permanentes -viñedos, olivares, frutales- que requieren planificación e inversión a largo plazo. Sin embargo, el fallo las deja sujetas a permisos precarios, esencialmente revocables y transitorios. Es decir, se pretende sostener lo permanente con lo inestable.
En segundo término, la Corte rechaza la acción, pero no dispuso el cegado de los pozos, tal como lo había ordenado la autoridad del agua y se entendía como la consecuencia lógica de ese rechazo. Esta omisión no es menor: deja en pie una situación que el propio fallo considera irregular -el uso ilegítimo del recurso desde su inicio-, generando una solución ambigua que no termina de resolver el conflicto. ¿Se trata de una omisión… o de una forma indirecta de convalidar lo que no se reconoce de manera expresa?
A ello se suma un escollo práctico evidente: no se precisa de dónde provendrá el agua que abastecerá esos permisos precarios. Más aún, se autoriza el uso sin que exista una infraestructura de riego determinada que permita la entrega efectiva del recurso. En este punto, la decisión parecería más declarativa que operativa.
La intranquilidad se profundiza al advertir que, si los pozos no se ciegan, podría terminar utilizándose el mismo recurso (agua subterránea) cuya extracción fue considerada ilegítima. Ello no sólo resultaría incongruente, sino que vulnera el propio marco normativo, en tanto la resolución que el fallo invoca para otorgar los permisos precarios está prevista exclusivamente para agua superficial. ¿Puede el sistema terminar abasteciendo estos permisos con el mismo recurso cuya extracción fue considerada irregular? ¿Estamos ante una nueva categoría de derechos (algo así como: “Permisos precarios de agua subterránea para cultivos permanentes”) dispuestos por una nueva autoridad hídrica?
Desde una perspectiva más estructural, el fallo también tensiona principios históricos del derecho de aguas mendocino de raigambre constitucional. Por un lado, el de inherencia, que manda vincular el agua con la tierra y a estas con la infraestructura hídrica (la red de riego) y su destino productivo de manera estable. Por otro, el de unidad del ciclo hidrológico, que exige una gestión integral del recurso. Permitir extracciones precarias sin un encuadre claro e integral debilita ambos pilares y fragmenta esa unidad.
En ese contexto del necesario respeto de la unidad del ciclo hidrológico (el agua es una sola cualquiera sea su estado y no se la fabrica), también se ve comprometida la seguridad jurídica que subyace en la cláusula “sin perjuicio de terceros”; terceros que ven afectadas sus dotaciones -legalmente reconocidas- en favor de estos permisos precarios de novedosa creación pretoriana. ¿Deben los usuarios que sí cuentan con derechos consolidados resignar parte de su dotación para sostener situaciones que el propio sistema considera irregulares?
Finalmente, surge una cuestión ética que no puede soslayarse. El propio fallo reconoce que los actores carecían de derecho a obtener la concesión de agua. Sin embargo, termina habilitándoles -aunque sea de forma “precaria”- el acceso al mismo recurso. La pregunta es inevitable: ¿En los hechos, no se está beneficiando (con el agua y el consiguiente incremento significativo del valor de sus propiedades) a quienes avanzaron sin cumplir las reglas, en detrimento de quienes sí respetaron el procedimiento y el orden de prioridades? En un contexto de escasez hídrica, donde cada decisión individual impacta real y ejemplarmente sobre el conjunto, las señales institucionales son determinantes. Y en este caso, la señal parece, cuanto menos, confusa.
El fallo deja abiertas preguntas centrales: sobre la seguridad jurídica, sobre la coherencia del sistema y, sobre todo, sobre la equidad y transparencia en el acceso y aprovechamiento a un recurso tan vital, escaso y estratégico como el agua para Mendoza.
Raúl Pissolito
Abogado
DNI 13.184.796